Premessa.
La Suprema Corte di Cassazione, con l'ordinanza n. 11019/2021, ha respinto il ricorso di Telecom S.p.A. contro la sentenza del Tribunale di Milano del 5 maggio 2017, confermando il divieto già espresso dall'Autorità Garante per la Protezione dei Dati Personali il 22 giugno 2016 alla prosecuzione della campagna cosiddetta di "recupero del consenso" da parte dei Telecom. L'iniziativa era volta a contattare quei clienti che avevano espresso in precedenza la volontà di non essere contattati telefonicamente per finalità promozionali, al dine di recuperare il consenso al trattamento dei loro dati.
La decisione.
Già il Tribunale di Milano aveva ribadito la legittimità del divieto emesso dal Garante Privacy nel 2016 "all'ulteriore trattamento per finalità di marketing dei dati personali riferiti alle utenze oggetto della campagna". Il Giudice di primo grado, infatti, rigettava il ricorso dell'azienda, che sosteneva di aver ricontattato gli utenti solo per verificare la permanenza del dissenso e non per fini promozionali.
Ad avviso del Tribunale, infatti, non era consentito "vanificare la volontà degli interessati (che avevano già negato il consenso) mediante una campagna marketing in due tempi volta, prima, a riacquisire il consenso già negato e, dopo, a realizzare l'attività promozionale vera e propria, trattandosi di un trattamento illecito di dati, stante la intrinseca inscindibilità tra la campagna di acquisizione del consenso e la finalità di marketing".
La campagna, equiparata per il Tribunale ad una campagna di marketing, si sarebbe quindi svolta in due diverse fasi, una prima telefonata per riacquisire il consenso negato e una seconda per l'attività di promozione vera e propria. Ma il Tribunale ha sottolineato, e la Cassazione confermato, come le finalità di acquisizione del consenso e le finalità di marketing siano, in questo caso, inscindibili. Nella sentenza di primo grado si legge, a tal uopo, che "doveva essere inibita l'utilizzazione dei consensi comunque ottenuti, in quanto illecitamente acquisiti sulla base di un trattamento illecito di dati personali".
La Cassazione, con l'ordinanza n. 11019/2021, disattendendo la tesi che tale campagna non sarebbe riconducibile alla nozione di comunicazione commerciale, hanno stabilito che "una comunicazione telefonica finalizzata ad ottenere il consenso per fini di marketing, da chi l'abbia precedentemente negato, è essa stessa una comunicazione commerciale".
Il consenso che la società, infatti, ha puntato ad acquisire - superando "il limite. fra l'informazione che si può sfruttare a fini pubblicitari e la violazione della privacy" - era inevitabilmente collegato ad una campagna commerciale in quanto "la finalità della chiamata telefonica è, in effetti, pur sempre quella di effettuare proposte commerciali, a prescindere dal fatto che con la stessa telefonata si effettui o meno anche una vendita di beni o servizi".
La ricorrente, contattando per fini commerciali chi aveva espressamente negato il consenso o non lo aveva espresso, per indurlo ad un ripensamento, non avrebbe rispettato la volontà dei singoli utenti, ciò ai sensi dell'art. 11 del Codice privacy che disciplina che "i dati personali trattati in violazione della disciplina rilevante in materia di trattamento dei dati personali non possono essere utilizzati".
Conclusioni e spunti di diritto vivente.
La Cassazione è, pertanto, i totale sintonia con l'esito del giudizio di merito e rileva che il divieto di trattare i dati vale anche in favore di "coloro che abbiano comunque prestato il loro consenso", trattandosi anche in questo caso di consenso scaturito da un utilizzo non consentito dei dati personali del cliente. In aggiunta, il divieto di trattamento dei dati per finalità di marketing resta valido anche per quei clienti che hanno poi prestato il loro consenso, trattandosi la telefonata stessa di recupero del consenso come un trattamento illegittimo dei dati.
Ritenere ammissibile contattare i clienti per tali fini, secondo la Suprema Corte, vanificherebbe lo stesso sistema del cosiddetto opt-out e renderebbe inutile l'iscrizione della propria utenza nel Registro pubblico delle opposizioni. I clienti che vogliano "mutare opinione rispetto al trattamento die loro dati personali, revocando il dissenso già espresso", possono farlo, ma - sottolinea la Cassazione - solo "nell'ambito di iniziative che li vedono protagonisti". Ad esempio, come osservato già a monte dal Tribunale di Milano, "mediante contatto gratuito con il numero 119 o nel contesto di richieste di informazioni".
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