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L’IDONEITÀ DEL MODELLO 231 E LA SUA ELUSIONE FRAUDOLENTA, IL RUOLO DELLE LINEE-GUIDA E LE FUNZIONI DELL’ODV: SPUNTI INTERPRETATIVI E DI METODO ALLA LUCE DELLA SENTENZA “IMPREGILO”

Il caso La vicenda definita dalla Suprema Corte con la sentenza n. 23401/2021 (Sez. VI, 11 novembre 2021 – 15 giugno 2022) tra origine da una contestazione elevata nei confronti della società Impregilo s.p.a. per l’illecito amministrativo dipendente da reato previsto all’art. 25-ter del D. Lgs. 231/2001 in relazione al delitto di aggiotaggio, ex art. 2637 c.c., che secondo l’accusa sarebbe stato commesso nel suo interesse e vantaggio dal presidente del consiglio di amministrazione e dall’amministratore delegato della medesima società (per i quali si è proceduto separatamente) mediante la comunicazione al mercato di notizie false sulle previsioni di bilancio e sulla solvibilità di una propria società controllata, posta in liquidazione. Il cuore dell’accertamento della Suprema Corte si riassume in due punti: il giudizio sulla idoneità o meno del modello organizzativo “ ante delictum ” della società a prevenire reati della stessa specie di quello per cui si procede – che nel caso spec

LA CLAUSOLA DI SALVAGUARDIA 231



Introduzione

Le best practices consolidate per la costruzione e l’implementazione del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo prescrivono l’introduzione, nei contratti con i terzi, di una o più clausole con le quali il terzo si impegni a non porre in essere comportamenti che possano integrare una fattispecie di reato contemplata dal D.lgs. 231/2001, nonché l’impegno a prendere visione delle misure definite dall’ente (ad es. Modello, Codice Etico), al fine di promuovere anche l’eventuale definizione di ulteriori e più efficaci strumenti di controllo. 

Finalità e contenuto delle clausole 231

L’inserimento di tali clausole è finalizzato a rendere vincolante «nei confronti dei terzi contraenti i principi etico - comportamentali attesi», estendendo, quindi, gli effetti del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo anche in capo ai soggetti estranei all’azienda.
Si viene così a configurare un obbligo contrattuale a carico del terzo contraente cosicché l’eventuale commissione di uno dei reati presupposto della responsabilità degli enti o le eventuali condotte che comportano un rischio di commissione di tali reati possano costituire il presupposto per la contestazione di un inadempimento contrattuale. 
Per ciò che riguarda il contenuto delle clausole 231, nonostante la determinazione dello stesso sia rimessa alla libertà contrattuale delle parti e possa quindi assumere connotati molto diversi, è possibile individuare alcuni elementi costanti.
La parte preliminare della clausola fa riferimento all’adozione da parte della società del MOG e del Codice Etico e stabilisce che tutte le controparti contrattuali devono conoscerne e rispettarne i contenuti. Segue, poi, l’indicazione, anche in maniera sintetica, dei principi di carattere legale ed etico che disciplinano e ispirano l’attività della società.
E’inoltre possibile che la clausola contenga la previsione che impone alla controparte di dotarsi a sua volta di un MOG e di un codice etico ex d.lgs. 231/2001e, in generale, di impegnarsi ad assumere un comportamento conforme ai principi contenuti nello stesso. In tali casi, qualora la controparte non sia dotata di un proprio Modello organizzativo, si applicherà per entrambe le parti il modello della società che ha predisposto la clausola 231. Un evidente profilo di criticità è, tuttavia, rappresentato dal controllo sull’effettiva osservanza delle previsioni dettate dalla clausola stessa, non potendo la società imporre attività di indagine alla controparte contrattuale, limitandosi a prevedere l’obbligo di segnalare violazione del Codice Etico.
L’aspetto più interessante è senza dubbio quello relativo alle conseguenze di un eventuale inadempimento della clausola 231. 
Il rimedio più frequente è quello di ricorrere alla disciplina della clausola risolutiva espressa di cui all’art. 1456 c.c. Tale norma stabilisce che i contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso in cui una determinata obbligazione non sia adempiuta come pattuito.
Dall’interpretazione letterale dell’art. 1456 c.c., avvalorata all’unanimità dalla giurisprudenza, si comprende che l’inadempimento deve riguardare una o più obbligazioni specificamente determinate. La valutazione della gravità dell’inadempimento spetta alle parti contrattuali, senza che al giudice sia concesso un giudizio discrezionale sull’importanza dell’adempimento che ha determinato la risoluzione del contratto.
Pertanto, appare evidente, che clausole risolutive con un contenuto generico e indeterminato, che prevedono un obbligo generale di rispettare un modello organizzativo e i principi richiamati in un codice etico, possono incorrere in ipotesi di nullità della clausola per indeterminatezza dell’oggetto. 
Dunque, la clausola, per essere produttiva di effetti giuridici, deve essere redatta in modo che impegni la controparte al rispetto di specifici obblighi e comportamenti, ricavati dal sistema costruito dall’impresa per la prevenzione dei reati presupposto della responsabilità ex d.lgs. 231/2001.

Conclusioni
Nell’ambito del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo, la clausola di salvaguardia 231, se correttamente predisposta e applicata, costituisce un utile strumento alla prevenzione del rischio della commissione di reati, nell’interesse o a vantaggio dell’ente, specificamente identificato in capo ai soggetti estranei all’azienda ma funzionalmente legati ad essa da rapporti contrattuali.
Rileva, dunque, non solo l’inserimento nel contratto di una clausola di salvaguardia, ma anche la sua corretta formulazione nonché la conseguente attuazione in caso di inadempimento, poiché diversamente tale condotta andrebbe ad indebolire le azioni attuate dall’ente per la prevenzione dei reati presupposto della responsabilità ex D.lgs. 231/2001.

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