L’IDONEITÀ DEL MODELLO 231 E LA SUA ELUSIONE FRAUDOLENTA, IL RUOLO DELLE LINEE-GUIDA E LE FUNZIONI DELL’ODV: SPUNTI INTERPRETATIVI E DI METODO ALLA LUCE DELLA SENTENZA “IMPREGILO”

Il caso

La vicenda definita dalla Suprema Corte con la sentenza n. 23401/2021 (Sez. VI, 11 novembre 2021 – 15 giugno 2022) tra origine da una contestazione elevata nei confronti della società Impregilo s.p.a. per l’illecito amministrativo dipendente da reato previsto all’art. 25-ter del D. Lgs. 231/2001 in relazione al delitto di aggiotaggio, ex art. 2637 c.c., che secondo l’accusa sarebbe stato commesso nel suo interesse e vantaggio dal presidente del consiglio di amministrazione e dall’amministratore delegato della medesima società (per i quali si è proceduto separatamente) mediante la comunicazione al mercato di notizie false sulle previsioni di bilancio e sulla solvibilità di una propria società controllata, posta in liquidazione.

Il cuore dell’accertamento della Suprema Corte si riassume in due punti:

1. il giudizio sulla idoneità o meno del modello organizzativo “ante delictum” della società a prevenire reati della stessa specie di quello per cui si procede – che nel caso specifico significa attitudine a «ridurre il rischio di commissione dei reati connessi alle attività informative della medesima rispetto al mercato ed agli enti regolatori dello stesso»[1] –, anche alla luce della presunta carenza di autonomia dell’Organismo di Vigilanza, dipendente dall’organo amministrativo della società, ed in ragione della mancanza/del mancato esercizio di suoi (eventuali) poteri di intervento sul comunicato stampa diffuso dalla società medesima e genetico del procedimento penale;
2. il giudizio sulla qualificazione o meno della condotta dell’amministratore delegato e del presidente del consiglio di amministrazione della società – dunque, di soggetti “apicali” ai sensi degli artt. 5 e 6 del D. Lgs. 231/2001 – in termini di “elusione fraudolenta” del Modello organizzativo[2].

 

La soluzione della Cassazione

All’esito di una lunga e travagliata evoluzione processuale[3], la Suprema Corte è pervenuta a confermare l’assoluzione di Impregilo s.p.a. dall’illecito amministrativo da reato in contestazione.

Muovendo dall’esigenza di una valutazione del modello in concreto ed in relazione alla prevenzione di reati della stessa specie di quello contestato, la Corte di Cassazione ha dato risposta positiva ad entrambi i punti richiamati, ossia ha ritenuto il modello 231 in questione idoneo ed adeguato alla riduzione del rischio-reato di aggiotaggio, ed ha ravvisato nella condotta dei vertici societari gli estremi dell’elusione fraudolenta del modello stesso.

Ciò, in particolare, in ragione

1. della esistenza nella società di regole interne e procedure specifiche adeguate – con partecipazione di differenti articolazioni societarie competenti – per l’autorizzazione e la diffusione al mercato di comunicazioni “price sensitive”, regole e procedure aggirate dai soggetti apicali con una propria azione estemporanea concordata in tempi brevissimi ed in spregio dei dati offerti dalle strutture tecniche della società, sfruttando al propria autonomia di gestione;
2. della inesistenza di poteri di intervento dell’OdV sulle scelte di gestione aziendale afferenti le predette comunicazioni, con la conseguenza di ritenere – nel caso di specie – che la sua asserita mancanza di autonomia dall’organo amministrativo non abbia avuto efficienza causale nella commissione del reato da parte di quest’ultimo.   

 

I principi interpretativi e di metodo elaborati dalla Cassazione in tema di idoneità del modello 231, elusione fraudolenta, linee-guida di categoria e funzioni dell’OdV

Nel pervenire alla conclusione della vicenda, la Suprema Corte ha fatto applicazione di alcuni principi interpretativi e metodologici di valenza generale:

• la circostanza che – in presenza di un modello organizzativo – sia stato commesso un reato non equivale a dimostrare per ciò solo che il modello stesso non sia idoneo, ossia incapace di prevenirne la commissione;
• l'accertamento della responsabilità dell’ente per l’illecito amministrativo dipendente da reato segue le regole proprie della causalità colposa. Dunque, non è sufficiente che si realizzi il reato in conseguenza della inosservanza di una data regola cautelare: «occorre che il risultato offensivo corrisponda proprio a quel pericolo che la regola cautelare violata era diretta a fronteggiare», verificando se l’adozione del “comportamento alternativo lecito” avrebbe evitato l’evento.

In tal senso, la valutazione della idoneità del modello avviene applicando il meccanismo della cd. “prognosi postuma”, mediante il quale il giudice si pone idealmente nel momento in cui il reato è stato commesso per verificare se l’adozione del modello “virtuoso” avrebbe consentito di prevederne ed evitarne la commissione. Stesso dicasi per la valutazione di efficace attuazione del modello, che dovrà basarsi «su elementi di fatto concreti, raccolti in istruttoria (testimonianze, perizie, prove scientifiche)»[4];

• i codici di comportamento redatti dalle associazioni maggiormente rappresentative e validati dal Ministero della Giustizia ex art. 6 co. 3 del D. Lgs. 231/2001 svolgono la duplice funzione di costituire i parametri orientativi per le imprese nella costruzione del “modello organizzativo” e di temperare la discrezionalità del giudice nella valutazione dell’idoneità del modello stesso. La Suprema Corte, per questa via, individua un onere motivazionale rafforzato e specifico in capo al giudice il quale voglia ritenere non idoneo un modello pur qualora lo stesso sia stato adottato in conformità alle cd. linee-guida. Ed invero, «in presenza di un modello organizzativo conforme a quei codici di comportamento, il giudice sarà tenuto specificamente a motivare le ragioni per le quali possa ciò nonostante ravvisarsi la “colpa di organizzazione” dell’ente, individuando la specifica disciplina di settore, anche di rango secondario, che ritenga violata o, in mancanza, le prescrizioni della migliore scienza ed esperienza dello specifico ambito produttivo interessato, dalle quali i codici di comportamento ed il modello con essi congruente si siano discostati, in tal modo rendendo possibile la commissione del reato»[5];
• le carenze del modello organizzativo non sono automaticamente fonte di responsabilità ex D. Lgs. 231/2001 della società: «la lacuna od il punto di debolezza di un modello [possono] condurre a ravvisare una responsabilità dell’ente soltanto se abbiano avuto un’efficienza causale nella commissione del reato presupposto da parte del soggetto apicale, nel senso che la condotta di questi sia stata resa possibile, anche in via concorrente, proprio dall’assenza o dall’insufficienza delle prescrizioni contenute nel modello»;
• l’Organismo di Vigilanza non è un supervisore dell’attività degli organi direttivi e d’indirizzo della società, né si inserisce nella gestione di quest’ultima; il suo compito, ai sensi del D. Lgs. 231/2001, «è solamente quello di individuare e segnalare le criticità del modello e della sua attuazione, senza alcuna responsabilità di gestione. […] Invero, l’organismo di vigilanza non può avere connotazioni di tipo gestorio, che ne minerebbero inevitabilmente la stessa autonomia: ad esso spettano, piuttosto, compiti di controllo sistemico continuativo sulle regole cautelari predisposte e sul rispetto di esse nell’ambito del modello organizzativo di cui l’ente di è dotato»;
• l’elusione fraudolenta del modello va valutata muovendo dal presupposto che «il concetto di “elusione” implichi necessariamente una condotta munita di connotazione decettiva, consistendo nel sottrarsi con malizia ad un obbligo ovvero nell’aggiramento di un vincolo, nello specifico rappresentato dalle prescrizioni del modello».

La condotta elusiva assume dunque il carattere della fraudolenza – rilevante ai fini dell’esclusione della responsabilità dell’ente – quando risulti «“ingannevole, falsificatrice, obliqua, subdola”, tale da frustrare con l’inganno il diligente rispetto delle regole dell’arte da parte dell’ente».

In altri termini, la condotta del soggetto apicale deve rappresentare una «dissociazione dello stesso dalla politica d’impresa» ed il prodotto di una sua scelta personale ed autonoma «realizzata non già per effetto di inefficienze organizzative, ma, piuttosto, nonostante un’organizzazione adeguata, poiché aggirabile, appunto, soltanto attraverso una condotta ingannevole»[6].

Infine, la Suprema Corte ha precisato che tale efficacia decettiva deve dispiegarsi all’interno della struttura organizzativa dell’ente, ossia verso gli organi e l’apparato di controllo dello stesso, dovendo l’elusione fraudolenta valutarsi in relazione alle prescrizioni del modello organizzativo.

 

Conclusioni

La sentenza in commento ha il pregio di fornire un’impostazione metodologica della interpretazione e valutazione dell’idoneità ed efficacia del modello 231 che appare rispettosa dei principi giudici di personalità della responsabilità penale e colpevolezza, in modo da abbandonare automatismi che fanno discendere la responsabilità della società dalla mera esistenza di lacune nel modello organizzativo.  

Oltre a ciò, la Cassazione ha valorizzato il ruolo delle c.d. linee-guida di categoria come parametro interpretativo specifico e responsabilizzato il giudice di merito, il quale – nel valutare modelli 231 che ad esse siano conformi – potrà discostarsi dalle stesse non semplicemente in forza della propria discrezionalità decisionale, bensì con un onere motivazionale rafforzato e specifico.   

Infine, la Suprema Corte ha riportato in asse le funzioni e poteri dell’Organismo di Vigilanza, dilatati dalla recente giurisprudenza di merito, restituendo tale organo alla sua funzione di “guardiano” dell’idoneità ed adeguatezza del Modello 231 e non della gestione della società.

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[1][1] cfr. Cass. Pen., sez. 6, sent. 11 novembre 2021 – 15 giugno 2022, n. 23401, pag. 10.

[2] L’art. 6 co. 1 lett. c) del D. Lgs. 231/2001 prevede che l’ente non risponde del reato presupposto commesso da un cd. soggetto apicale (ossia, ai sensi dell’art. 5 co. 1 lett. a) del Decreto, «da persone  che  rivestono  funzioni  di  rappresentanza, di amministrazione  o  di  direzione  dell'ente  o  di  una  sua  unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone  che  esercitano,  anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso») «se le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione».

[3] Premessa la consumazione del reato nell’anno 2003, in data 17 novembre 2009 Impregilo s.p.a. veniva assolta dal G.I.P. di Milano, il quale riteneva

1. il modello organizzativo della società idoneo alla riduzione del rischio di commissione del reato di aggiotaggio;
2. la condotta dei soggetti apicali societari, presunti autori di tale reato (presidente del consiglio di amministrazione e amministratore delegato), integrante gli estremi dell’ “elusione fraudolenta del modello”, come tale idonea a scagionare la società.

Tale impostazione veniva confermata dalla Corte di Appello di Milano con sentenza del 21 marzo 2012, per essere smentita dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 4677 del 18 dicembre 2013.

In tale sentenza la Suprema Corte – ribaltando le conclusioni raggiunte in sede di merito – riteneva

1. il modello 231 di Impregilo s.p.a. non idoneo alla prevenzione del reato di aggiotaggio in quanto provvisto di un organismo di vigilanza sottoposto alle dirette dipendenze dall’organo amministrativo della società;
2. la condotta dei soggetti apicali non qualificabile come “elusione fraudolenta” rilevante ai sensi dell’art. 6 co. 1 lett. c) del D. Lgs. 231/2001,

disponendo pertanto la devoluzione del processo alla Corte di Appello di Milano per nuovo accertamento dei poteri in concreto attribuiti all’Organismo di Vigilanza in relazione ai comunicati dei vertici societari destinati al mercato.

La Corte di appello di Milano, con sentenza del 10 dicembre 2014, confermava la decisione assolutoria del primo giudice in punto di

1. idoneità del modello organizzativo alla prevenzione del reato di aggiotaggio, anche in ragione della sua conformità alle indicazioni di Consob e Confindustria;
2. qualificazione della condotta dei soggetti apicali della società come “elusione fraudolenta”.

Avverso tale sentenza proponeva nuovo ricorso per cassazione la Procura Generale distrettuale – definito con la sentenza in commento –, lamentando che giudice d’appello non si fosse attenuto ai principi di diritto affermati dalla sentenza di legittimità rescindente in punto di adeguatezza del modello 231 adottato (che non poteva essere desunta dalla mera conformità dello stesso alle c.d. linee-guida delle associazioni di categoria) e non coincidenza della “elusione fraudolenta” con la mera violazione delle prescrizioni operative contenute nel modello organizzativo in relazione alla riduzione dei rischi di commissione del reato di aggiotaggio.

[4] cfr. Cass. Pen., sez. 6, sent. 11 novembre 2021 – 15 giugno 2022, n. 23401, pag. 12.

[5] cfr. Cass. Pen., sez. 6, sent. 11 novembre 2021 – 15 giugno 2022, n. 23401, pag. 13.

[6] cfr. Cass. Pen., sez. 6, sent. 11 novembre 2021 – 15 giugno 2022, n. 23401, pag. 18.