IL RATING DI LEGALITÀ E LE POSSIBILI INTERAZIONI CON IL MODELLO ORGANIZZATIVO EX D. LGS. 231/2001 SECONDO IL CONSIGLIO NAZIONALE DEI DOTTORI COMMERCIALISTI ED ESPERTI CONTABILI

Premessa

Il presente contributo esamina il documento Rating di Legalità e Modello Organizzativo ex D. Lgs. 231/2001: novità e spunti per la valorizzazione degli strumenti di corretta gestione aziendale[1], diffuso nei giorni scorsi, nel quale la Fondazione e il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili commentano le modifiche – apportate nel mese di luglio ed entrate in vigore ad ottobre – al c.d. Regolamento attuativo in materia di rating di legalità[2].

Il documento, nel delineare l’evoluzione e i benefici di tale strumento di corporate compliance, ne traccia i possibili profili di intersezione con il dovere dell’imprenditore di introdurre adeguati assetti organizzativi nell’azienda e le affinità con il modello di organizzazione gestione e controllo per la prevenzione della responsabilità amministrativa da reato degli enti.

 

Che cos’è il rating di legalità

Il rating di legalità è un indicatore con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato attribuisce una valutazione – espressa da una a tre “stellette” – circa il rispetto, da parte delle imprese richiedenti, di taluni standard di compliance previsti dal relativo Regolamento.

La ratio dell’istituto «risiede nel premiare le imprese che hanno investito nella legalità, nella trasparenza e nella concorrenza leale ed hanno indirizzato le attività nel rispetto di tali principi»[3].

La richiesta può essere formulata da imprese – in forma individuale o societaria – o enti che svolgono attività d’impresa, i quali possiedano i requisiti di cui all’art. 1 del Regolamento (sede sul territorio nazionale; fatturato minimo di due milioni di euro nell’ultimo esercizio chiuso nell’anno che precede la richiesta; iscrizione da almeno due anni nel registro delle imprese o – come da modifica del 2020 – nel Repertorio delle notizie Economiche e Amministrative).

Nella domanda da inoltrare attraverso la piattaforma WebRating dell’AGCM, l’impresa – mediante autocertificazione del legale rappresentante – deve dichiarare il possesso di tutti i requisiti previsti dall’art. 2 commi 2 e 3 del Regolamento, tra cui:

• che nei confronti di taluni soggetti muniti di poteri decisionali e gestionali[4] non siano state adottate misure di prevenzione personale e/o patrimoniale e misure cautelari personali e/o patrimoniali e non sia stata pronunciata sentenza di condanna, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di patteggiamento per reati c.d. ostativi[5], e che non sia iniziata azione penale per delitti aggravati dal metodo mafioso;
• che nei propri confronti non sia stata pronunciata sentenza di condanna o sentenza di patteggiamento, e non siano state adottate misure cautelari per gli illeciti amministrativi dipendenti dai reati di cui al D. L.gs. 231/2001;
• di non essere destinataria di provvedimenti sanzionatori, divenuti definitivi nel biennio precedente la richiesta di rating, emessi da alcune autorità di vigilanza e controllo (ad esempio, AGCM e ANAC) per particolari violazioni[6];
• di effettuare transazioni finanziarie superiori alla soglia prevista dalla disciplina sull’uso del denaro contante esclusivamente tramite strumenti di pagamento tracciabili;
• di non essere controllata di diritto o di fatto da società o enti esteri dei quali non sia possibile l’identificazione dei soggetti che ne detengono la proprietà o il controllo.

Oltre ai requisiti sopra elencati, la cui presenza congiunta comporta il diritto all’attribuzione di un punteggio pari a una “stelletta”, il Regolamento prevede la possibilità che la valutazione raggiunga un massimo di tre “stellette” sommando le seguenti ulteriori condizioni:

• adesione ai protocolli o alle intese di legalità finalizzati a prevenire e contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nell’economia legale, sottoscritti dal Ministero dell’Interno o dalle Prefetture-UTG con associazioni imprenditoriali e di categoria;
• utilizzo di sistemi di tracciabilità dei pagamenti anche per somme di importi inferiori rispetto a quelli fissati dalla legge;
• adozione – anche in outsourcing – di controlli di conformità delle attività aziendali alle disposizioni normative applicabili all’impresa, ovvero di un modello organizzativo ai sensi del D. Lgs. 231/2001;
• adozione di processi organizzativi volti a garantire forme di Corporate Social Responsability;
• iscrizione nelle c.d. white list;
• adesione a codici etici di autoregolamentazione adottati dalle associazioni di categoria o previsione, nei contratti con i propri clienti, clausole di mediazione, quando non obbligatorie per legge, per la risoluzione di controversie o adozione di protocolli tra associazioni di consumatori e associazioni di imprese per l’attuazione delle conciliazioni paritetiche;
• adozione di modelli organizzativi di prevenzione e di contrasto della corruzione. 

Il rating di legalità, che ha la durata di due anni dal rilascio da parte dell’AGCM e può essere rinnovato su richiesta, non comporta – come evidenziato nel documento in commento – alcun costo diretto per l’impresa.

 

Le osservazioni del CNDCEC e della Fondazione Nazionale dei Commercialisti sui vantaggi del modello organizzativo e del rating di legalità

Il documento della Fondazione e del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti, nel soffermarsi sulle modifiche al Regolamento che hanno esteso la portata applicativa del rating (aumento dei reati ostativi, ampliamento dei possibili richiedenti e dei soggetti da sottoporre a verifica ecc.), evidenzia come tale estensione si inserisca nel solco di percorsi di eticità aziendale sollecitati da tempo dal legislatore, in ultimo con l’introduzione – con il Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza[7] – dell’art. 2086 co. 2 del codice civile, che formalizza il dovere dell’imprenditore di dotare l’azienda di un adeguato assetto organizzativo, nonché con la previsione di misure premiali finalizzate a favorire un’emersione anticipata di profili di rischio attraverso un’adeguata analisi dei relativi fattori critici.

Evidenti, dunque, le affinità con la cultura e le modalità operative proprie del modello di organizzazione, gestione e controllo previsto dal D. Lgs. 231/2001 sulla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica.

Tale disciplina prevede infatti che qualora determinate figure aziendali (come gli amministratori, i rappresentanti legali, i dirigenti, i dipendenti a loro subordinati) commettano alcuni reati cosiddetti “presupposto” (ad esempio corruzione, riciclaggio, omicidio colposo in violazione delle norme sulla sicurezza sul lavoro, reati ambientali e fiscali) nell’interesse o vantaggio di una società, essa possa essere ritenuta responsabile del corrispondente illecito amministrativo dipendente da reato con sanzioni pecuniarie ed interdittive che nei casi più gravi possono arrivare fino ad 1,549 milioni di euro e all’interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività, oltre alla confisca del prezzo o del profitto del reato.

La società può però andare esente da una simile responsabilità amministrativo-penale qualora abbia adottato ed efficacemente attuato – prima della commissione del fatto penalmente rilevante – taluni presidi cautelari idonei a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi.

In particolare, la società deve avere innanzitutto predisposto un modello di organizzazione, gestione e controllo, ossia un sistema di documenti e procedure organizzative con cui

• individua le attività nel cui ambito vi è il rischio di commissione dei reati-presupposto
• adotta specifici protocolli per programmare la formazione e l’attuazione delle proprie decisioni in relazione alle aree a rischio
• individua modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee a prevenire la commissione di tali reati
• predispone canali di flussi informativi nei confronti dell’Organismo di Vigilanza appositamente nominato
• prevede le sanzioni disciplinari da adottare in caso di violazioni del Modello.

In secondo luogo, la società deve aver nominato un Organismo di Vigilanza (OdV) dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo per esercitare la funzione di vigilanza effettiva sul funzionamento e sull’efficacia del Modello, nonché per sollecitare – attraverso l’analisi dei flussi informativi raccolti – le eventuali implementazioni dei protocolli di prevenzione e gestione del rischio-reato.

In ragione della sua attitudine a migliorare i processi operativi ed organizzativi aziendali, l’adozione di un modello organizzativo ex D. Lgs. 231/2001 ha una incidenza positiva (un “+”) sul livello di rating di legalità[8] attribuito al richiedente, assumendo in questo modo una efficacia concreta indiretta in termini di competitività dell’impresa.

Nondimeno, permane l’attualità della critica rivolta a tale “automatismo valutativo”: «è infatti sufficiente che il soggetto richiedente dichiari l’adozione “formale” o di un Modello organizzativo o di una funzione di compliance.

Paradossalmente potrebbero essere premiati soggetti che solo sulla carta hanno adottato tali misure, il tutto in netto contrasto sia con la normativa in materia di responsabilità amministrativa degli enti sia con la giurisprudenza che più volte si è espressa sull’idoneità dei Modelli e sulla loro efficace attuazione»[9].

Il documento del CNDCEC e della Fondazione Nazionale dei Commercialisti evidenzia ad ogni modo le maggiori opportunità di business, la massima trasparenza sul mercato e i miglioramenti dell’immagine aziendale, sia nei rapporti con la P. A. che con gli istituti di credito, che il legislatore riconosce alle imprese che conseguano il rating di legalità.

In particolare, nei rapporti con la Pubblica Amministrazione relativi alla realizzazione di opere pubbliche o per la fornitura di beni o servizi, il riconoscimento del rating può comportare la preferenza in graduatoria a parità di punteggio o l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo rispetto a concorrenti sprovvisti di rating, oltre a consentire, in base al Codice dei Contratti Pubblici[10], una riduzione del 30% delle garanzie provvisorie (art. 93 co. 7) e definitive (art. 103) da produrre per la partecipazione alle gare, e a poter influire sulla valutazione dell’offerta (art. 95 co. 13).

Con riguardo, invece, ai rapporti con gli istituti di credito, il documento segnala la possibilità per l’impresa richiedente di ottenere una concreta riduzione della tempistica e degli oneri di competenza nelle richieste di finanziamento o la variazione della determinazione di talune condizioni economiche di erogazione degli stanziamenti[11].

 

Conclusioni

La modifica in commento si innesta in un percorso di progressiva sensibilizzazione normativa dell’imprenditore a adottare sistemi di corretta gestione aziendale, i quali comportano benefici in termini di efficienza, trasparenza e competitività nelle relazioni con la P.A. e gli istituti di credito sempre più “quantificabili”.

In definitiva, ciò che il legislatore chiede da tempo all’impresa è di aderire a quella che nel documento viene definita una nuova cultura aziendale, che passa dalla individuazione ex post delle criticità a un sistema di rilevazione proattivo ed ex ante delle stesse, attraverso costanti report e flussi informativi che consentano di gestire possibili rischi emergenti.

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[1] Il documento è consultabile al sito https://commercialisti.it/documents/20182/1236796/Allegato+-+informativa+05-2021.pdf/d4cd80c1-bc40-4103-b639-9ca832e01566.

[2] Delibera AGCM del 12 novembre 2012, n. 13779 (modificata con delibera n. 28361 del 28 luglio 2020, in G.U. il 19 ottobre 2020 e in vigore dal giorno successivo), consultabile al sito https://www.agcm.it/chi-siamo/normativa/dettaglio?id=268c1269-d85d-4259-bce1-0ffa53414b23&parent=Rating%20di%20legalit%C3%A0&parentUrl=/chi-siamo/normativa/rating-di-legalit.

[3] cfr. I. A. Savini – A. R. Carnà – D. Santoro, Rating di legalità delle imprese: punti cardine del regolamento Antitrust. Profili legali ed economico aziendali (in La responsabilità amministrativa da reato degli enti, n. 2/2013, pag. 242).

[4] a seconda della natura dell’impresa richiedente: titolare, institore, direttore tecnico e procuratori, muniti di poteri decisionali e gestionali, amministratori della società richiedente o della società controllante o che eserciti direzione e coordinamento (o della società medesima); persone fisiche titolari di partecipazioni di maggioranza o di controllo; direttori generali, rappresentanti legali, soggetti apicali muniti di poteri decisionali e gestionali (anche qualora tali incarichi siano cessati nell’anno precedente la richiesta di rating) (art. 2 co. 2 lett. a), b), b-bis) del Regolamento).

[5] reati previsti nel catalogo di quelli presupposto della responsabilità degli enti ex D. Lgs. n. 231/2001; reati tributari; reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro; bancarotta fraudolenta; reati in materia di gare o forniture; trasferimento fraudolento di valori; estorsione; usura; omesso versamento di ritenute previdenziali e assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti (art. 2 co. 2 lett. a), b), b-bis) del Regolamento).

[6] relative ad illeciti antitrust o a pratiche commerciali scorrette; agli obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro; agli obblighi tributari nonché a quelli retributivi, contributivi e assicurativi nei confronti dei propri dipendenti; alla revoca di finanziamenti pubblici per i quali non siano stati adempiuti gli obblighi di restituzione; alla prevenzione della corruzione, trasparenza e contratti pubblici (art. 2 co. 2 lett. d) d-bis), e), f), g), h), i), l) del Regolamento).

[7] D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.

[8] Art. 3 co. 2 lett. c) del Regolamento.

[9] I. A. Savini – A. R. Carnà – D. Santoro, op. cit., pag. 248.

[10] D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

[11] in conformità all’art. 5-ter del D. L. 24 gennaio 2012 n. 1 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività, come modificato dall’art. 1-quinquies del D. L. 24 marzo 2012, n. 29, convertito, con modificazioni, dalla L. 18 maggio 2012, n. 62) e del Decreto MEF-MISE 20 febbraio 2014, n. 57 (Regolamento concernente l’individuazione delle modalità in base alle quali si tiene conto del Rating di legalità attribuito alle imprese ai fini della concessione di finanziamenti da parte delle pubbliche amministrazioni e di accesso al credito bancario, ai sensi dell’articolo 5-ter, comma 1, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27).